// Internetrecht München

Ein Blog von Rechtsanwalt Christos Paloubis

Tag: e-Mail Werbung

LG FFM: E-Mails mit Gutscheinen sind Werbung und bedürfen der vorherigen Einwilligung

Mit Urteil vom 22.03.2018 klärte das Landgericht Frankfurt am Main die Frage, ob für das Versenden von Gutscheinen per Mail eine Einwilligung des Empfängers vorliegen muss oder Gutscheine keine Werbung i. S. d. UWG sind. In diesem Verfahren gab das LG dem Kläger Recht und verurteilte den Beklagten, es zu unterlassen, zukünftig Gutscheine per Mail ohne vorherige Zustimmung des Empfängers an diesen zu senden (LG Frankfurt a.M., Urteil vom 22.3.2018, Az. 2-03 O 372/17).

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OLG Düsseldorf: Bestätigungs-E-Mail im Double-Opt-In-Verfahren ist keine unzulässige Werbung

Grundsätzlich stellt  das Double-Opt-In-Verfahren laut BGH keine unzulässige Belästigung dar. Unsicherheit bezüglich dieses Verfahrens schaffte vor einigen Jahren jedoch ein Urteil des OLG München, wonach eine E-Mail, mit der zur Bestätigung der Einwilligung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als unzulässige Belästigung eingestuft werden kann. Mit diesem Urteil stellte das OLG München auch das Double-Opt-In-Verfahren selbst in Frage. Unlängst hat nun das OLG Düsseldorf diesem Urteil widersprochen und die Rechtsprechung des BGH wiederhergestellt.

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Rechtliches Tretminenfeld für Online-Händler – Amazon Marketplace

Zwei kürzlich ergangene Entscheidungen zur wettbewerbsrechtlichen Haftung von Amazon-Marketplace-Händlern für Wettbewerbsverstöße von Amazon machen deutlich, dass sich die deutsche Justiz mit dem neumodischen Internet immer noch schwer tut. Und dass Online-Händler im Marketplace einem höheren Abmahnrisiko ausgesetzt sind als Online-Shops.

Das OLG Köln hat entschieden  (Beschluss vom 23.09.2014, Az.: 6 U 115/14), dass Marketplace Händler für Wettbewerbsverstösse von Amazon haften. Das LG Arnsberg hat fast zeitgleich entschieden (Urteil vom 30.10.2014, I-8 O 121/14), dass Marketplace-Händler für Wettbewerbsverstösse von Amazon nicht haften. Klingt ein wenig kurios. Ist es auch. Vor allem, wenn man berücksichtigt, dass die beiden Gerichte nur 134 km voneinander entfernt liegen.

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BGH: Tell-a-friend kann unzulässiger Spam sein

Mit Urteil vom 12.09.2013, Az I ZR 208/12 bestätigt der BGH die bisherige Rechtsprechung der Instanzgerichte zur Tell-a-Friend-Werbung (wir berichteten hier und hier). Demnach sind Weiterempfehlungen per Tell-a-friend-Funktion, die auf den Webseiten bereitgehalten werden, als Werbung einzustufen und können, wenn unverlangt versandt, als unzulässig eingestuft werden.

Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst. Richtet sich die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-E-Mail an einen Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den  eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

BGB § 823 Abs. 1 Ai, § 1004 Abs. 1 Satz 2; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3

Bayer. Datenschutzaufsicht gibt Anwendungshinweise zum Double-Opt-In-Verfahren

Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufischt (BayLDA) hat

Anwendungshinweise zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten für werbliche Zwecke

herausgegeben. Das Merkblatt wurde im Rahmen eines Arbeitskreises „Werbung und Adresshandel“ des Düsseldorfer Kreises erstellt.

Es enthält spezifische Ausführungen zur Zulässigkeit der Verwendung personenbezogener Daten in der Werbung. Es ist interessant für Agenturen und Anbieter im Bereich Online-Marketing, Online-Händler und alle,  die Dialogmarketing zu eigenen Zwecken oder für Dritte betreiben. Besonders wichtig ist im Lichte der zuletzt heiss geführten Diskussion um die Frage der Zulässigkeit des Double-Opt-In-Verfahresn für elektronische Einwilligungen der Hinweis

Für das elektronische Erklären einer Einwilligung ist -zur Verifizierung der Willenserklärung des Betroffenen- das Double-Opt-In-Verfahren geboten, wobei die Nachweis-Anforderungen des BGH (Urteil vom 10.02.2011, I ZR 164/09) bei der Protokollierung zu berücksichtigen sind. Das bloße Abspeichern von IP-Adressen, von denen Einwilligungen vorliegen würden, genügt dem BGH insoweit nicht; für den Nachweis der Einwilligung kommt z. B. der Ausdruck einer E-Mail des Betroffenen mit der entsprechenden Willenserklärung in Betracht.
Ein solcher Nachweis reicht jedoch nicht im Fall der vorgesehenen Nutzung von Telefonnummern zur werblichen Ansprache aus; mit der Übersendung einer Bestätigungs-E-Mail kann nämlich der Nachweis der Identität zwischen dem die Einwilligung mittels E-Mail Erklärenden und dem Anschlussinhaber der Telefonnummer nicht geführt werden.

 

 

OLG München führt Double Opt-in ad absurdum …

Die Kollegen von Damm&Partner weisen auf ein Urteil des  OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12, hin. Hiernach kann bereits

die E-Mail, die im Wege des so genannten “Double opt-in”-Verfahrens zu der Bestätigung einer Newsletter-Bestellung auffordert als unerlaubte Werbung zu qualifizieren sein.

Konkret führt das OLG aus

Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die je­derzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Wer­benden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.

Das soll wohlgemerkt bereits für den Eintrag der E-Mail-Adresse in den Newsletter-Verteiler gelten.

Diese erste Einwilligung erfolgt aber naturgemäß in der Regel über ein CGI-Formular auf der Homepage des Newsletter-Versenders. Zum Nachweis der Echtheit hat die (bisherige) Rechtssprechung eben die Anforderung Double Opt-In Mail entwickelt. Nur so kann verifiziert werden, ob Anmelder und E-Mail-Adresse wirklich zusammengehören. Die neuen Ausführungen des OLG gehen deshalb – nach meiner persönlichen Auffassung – völlig an der Lebenswirklichkeit und den technischen Möglichkeiten vorbei. Aber sie stellen auch die bisherige Rechtssprechung auf den Kopf.

Wenn ich schon bei der ersten Einwilligungs-Erklärung die Identität von E-Mail-Adresse und Anmelder verifizieren könnte (bzw. nach OLG München müsste), dann bräuchte ich zukünftig die Double Opt-In-Mail nicht mehr. Theoretisch! In der Praxis lässt sich das überhaupt nicht realisieren. Wenn man tatsächlich den Anofderungen des OLG München genügen wollte, liessen sich Einwilligungen auf elektroischem Weg nämlich gar nicht einholen.

… oder habe ich da etwas falsch verstanden?

OLG Köln: 500 EUR Vertragsstrafe für Spam-Mail durch Versicherung

Mit Urteil vom 01.06.2011, Az. 6 U 4/11 hat das Oberlandesgericht Köln entschieden:

„Das wiederholte Zusenden von Spam-E-Mails an Kunden durch eine Versicherung löst eine Vertragsstrafe von 500,- EUR aus. Dies ist eine ausreichende aber angemessene Summe, um den immateriellen Schaden, welcher dem Kunden aufgrund der Werbe-E-Mails entstanden ist, auszugleichen.“ (Leitsatz)

Geklagt hatte ein Steuerberater, der von seiner ehemaligen Versicherung Werbung per Email bekam, obwohl sich seine Versicherung in der Vergangenheit bereits zur Unterlassung verpflichtet hatte. Die Unterlassungserklärung war mit einem Vertragsstrafeversprechen nach dem Hamburger Brauch bewehrt. Die Höhe der Strafe war somit in das Ermessen des Steuerberaters gestellt, wobei im Streitfall eine Überprüfung durch die Gerichte vorbehalten war.

Der Steuerberater verlangte zunächst die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,- EUR. Nachdem er seine Forderung in der ersten Instanz bereits reduziert hatte, verringerte er diese in der Berufung nochmals und forderte schließlich nur noch 3.000,- EUR. Das Berufungsgericht bestätigte den Anspruch des Klägers zwar dem Grunde nach, sprach ihm jedoch nicht die geforderten 3.000,- EUR, sondern lediglich 500,- EUR zu. Diese Summe sei im konkreten Fall angemessen und ausreichend.

LG Hamburg: Kopplung von Newsletter-Einwilligung und Gewinnspielteilnahme ist unzulässig

Gewinnspiele sind im Onlinehandel ein beliebtes Mittel, um das Interesse potenzieller Kunden auf das eigene Webangebot zu lenken. Nicht selten wird dabei die Teilnahme an einem Gewinnspiel an die Einwilligung zum Empfang eines Newsletters geknüpft. Diese Praxis ist jedoch nach einem Urteil des LG Hamburg vom 10.08.2010 (Az. 312 O 25/10) unzulässig.

Die Beklagte betrieb auf ihrer Website ein Gewinnspiel, das den Teilnehmern die Möglichkeit, hochwertige Preise zu gewinnen, in Aussicht stellte. Um daran teilnehmen zu können, mussten die Benutzer mittels eines Häkchens zusammen mit den Teilnahmebedingungen gleichzeitig einen „Hinweis zur Datennutzung“ akzeptieren. Dieser Hinweis war nur per Link erreichbar und klärte den Benutzer darüber auf, dass sowohl sein Name als auch seine E-Mail-Adresse und seine Telefonnummer auch zu Werbezwecken genutzt werden sollen. Eine Möglichkeit, in die Gewinnspiel-Teilnahmebedingungen losgelöst vom Hinweis zur Datennutzung einzuwilligen, bestand nicht.

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Opt-Out & co.: E-Mail-Werbung auch ohne ausdrückliche Einwilligung zulässig?

Der Versand von E-Mail-Werbung wirft immer wieder rechtliche Fragen auf. Viele Händler sind unsicher, wann eine Einwilligung des Kunden erforderlich ist bzw. welche Formalien gegebenenfalls zu beachten sind. Oft geht es dabei um die Frage, ob eine Einwilligung auch im Wege einer vorangekreuzten Checkbox (sogenanntes „Opt-Out-Verfahren“) oder mittels einer Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) wirksam eingeholt werden kann. Mit dieser Thematik beschäftigte sich kürzlich das OLG Thüringen und konkretisierte in einer Entscheidung die geltenden Vorgaben (OLG Thüringen, Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10; das Shopbetreiber-Blog berichtet).

Grundsätzlich gilt: Die Nutzung personenbezogener Daten, zu denen auch die E-Mail-Adresse gehört, steht unter dem Einwilligungsvorbehalt des Betroffenen, es sei denn das Gesetz sieht eine Ausnahme vor. Im Bereich der postalischen Werbung ist eine solche Ausnahme beispielsweise in § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG zu finden (sogenanntes „Listenprivileg“). Im Bereich der E-Mail-Werbung ist das Listenprivileg hingegen nicht anwendbar. Hier enthält § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme. Danach darf E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen versandt werden, wenn

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Datenschutz: Käufer von Adressdaten müssen Einwilligungen überprüfen

Das OLG Düsseldorf hat sich in einer aktuellen Entscheidung (Az. I-20 U 137/09) mit der Rechtmäßigkeit der Verwendung von gekauften E-Mail-Adressen zu Werbezwecken auseinandergesetzt. Nach Ansicht des Gerichts haben Unternehmen, die solche E-Mail-Adressen erwerben, sicherzustellen, dass E-Mails ausschließlich an diejenigen Personen versandt werden, von denen eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Auf eine einfache Zusicherung des Verkäufers dürfe sich das werbende Unternehmen nicht verlassen.

Nach Auffassung des Gerichts sind seitens des Käufers konkrete Maßnahmen erforderlich gewesen, um die Adresssätze auf das Vorliegen von Einwilligungen hin zu überprüfen. Dazu sei es nicht erforderlich, dass die Adressdaten einzeln telefonisch auf Einwilligungen überprüft werden. Vielmehr sei eine Überprüfung der gespeicherten Daten des jeweiligen Kunden ausreichend. Dies dürfte bei Datensätzen mit ordnungsgemäßen Einwilligungen auch machbar sein, zumal eine Einwilligung gemäß § 7 Abs.2 Nr.3 UWG stets ausdrücklich zu erfolgen hat, was in aller Regel in irgendeiner Weise dokumentiert wird.

Wer zu Werbezwecken E-Mail-Adressen kauft, sollte deshalb noch vor deren Verwendung eigenhändig prüfen, ob für jede einzelne E-Mail-Adresse die erforderliche Einwilligung des Betroffenen vorliegt. Bei Verstößen muss mit Bußgeldern oder Abmahnungen gerechnet werden.

LG Berlin bestätigt Urteil zur Tell-a-Friend-Werbung

E-Mails im Rahmen der so genannten Tell-A-Friend-Funktion sind als Werbemails einzustufen. So entschied im Frühjahr dieses Jahres das AG Berlin-Mitte ausführlich in meinem Beitrag vom 25.10.2009. Konkret betraf das Urteil Einladungsmails zu einem Online-Shoppingclub. Das LG Berlin bestätigte nun im Rahmen des Bertufungsverfahrens die Auffassung des Amtsgerichts.

Nach Ansicht des Landgerichts liege bei den Einladungsmails gerade nicht der Fall vor, dass ein Dritter aus freien Stücken das Shoppingportal weiterempfiehlt, ohne dass dieses davon Kenntnis hat. Vielmehr habe das Portal die Einladungsfunktion initiiert und deren Benutzer zur Mitwirkung bewogen, indem ihnen Prämien und Lottogewinne in Aussicht gestellt wurden. Hinzu kommt, dass die Einladungsmails über die eigentliche Einladung hinaus Werbung für verschiedene Angebote aus dem Shoppingportal selbst enthält. Das Amtsgericht habe daher zu Recht eine Störerhaftung angenommen.

AG Berlin: Hindernisse für Tell-a-Friend-Werbung

Empfehlungsmarketing ist online wie offline ein wirksames Mittel zur Gewinnung neuer Kunden. Im Internethandel hat sich dazu ein mittlerweile sehr effektives Tool etabliert, die so genannte Tell-a-Friend-Funktion. Mit ihrer Hilfe kann der Besucher einer Seite einen Dritten einfach durch Eingabe von dessen E-Mail-Adresse auf ein bestimmtes Produkt, einen Artikel oder ähnliches hinweisen. Der Dritte erhält dann eine automatisch generierte (Werbe- ?) E-Mail. Doch ein aktuelles Urteil aus Berlin setzt dieser Praxis Grenzen.

Der vom AG Berlin-Mitte entschiedene Fall betraf eine Einladungs-E-Mail für einen Online-Shoppingclub. Eine Nutzerin versandte über das vom Shoppingportal zur Verfügung gestellte Tool eine Einladungsmail an den Kläger. Trotz Aufforderung, keine weiteren Mails zu versenden, erhielt der Kläger eine Erinnerungsmail. Das Shoppingportal verpflichtete sich daraufhin, keine Mails mehr zu verschicken, wenn der Empfänger zuvor widersprochen hatte. Hinsichtlich der ersten, von der Nutzerin versandten Mail vertrat es jedoch die Auffassung, dass es dafür keine Verantwortung trage. Auch handle es sich nicht um Werbemails, weil kein konkretes Produkt beworben würde.

Dieser Ansicht erteilte das AG Berlin-Mitte eine Absage. Bereits die erste Mail verletze das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers. Bei dieser Mail handle es sich nicht etwa um einen freundlichen Hinweis, sondern sehr wohl um Werbung, da diese Empfehlungsmails ein wesentlicher Bestandteil des Marketingkonzepts des Betreibers sei. Werbemails bedürfen grundsätzlich der vorherigen Zustimmung des Empfängers. Unerheblich ist, dass nicht der Betreiber selbst, sondern ein Benutzer die Mail verschickt, denn der Betreiber haftet zumindest als Mitstörer.

Nach diesem Urteil sollten betroffene Dienste ihr gesamtes Empfehlungsmarketing auf den Prüfstand stellen. Fraglich ist nämlich, ob nach diesem Urteil Tell-a-Friend-Werbung überhaupt noch zulässig ist. Die Vorschläge einiger Autoren

Bei E-Mail-Einladungen zu Shopping-Clubs und auch sonstigen E-Mail-basierten Tell-a-friend-Funktionen wie Produktempfehlungen ist Vorsicht geboten. Sie sollten in jedem Fall neutral gestaltet und nicht durch Gutscheine, Prämien oder Ähnliches incentiviert sein. (Quelle: Internetworld)

scheinen an der Realität vorbei gehen. Ohne incentive für den Einlader wird die Anzahl von Empfehlungs- bzw Einladungsmails mit hoher Wahrscheinlichkeit sehr bald gegen null gehen. Für  Shopping-Clubs, deren wesentliches Marketingelement eben diese Empfehlungsmails darstellen, bedeutet dies, dass deren Konzepte dringend auf den Prüfstand gehören.

Bundesdatenschutzbeauftragter sieht Umsetzung der BDSG-Novelle gefährdet

Anlässlich seines turnusmässigen Berichts warnte der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI), Peter Schaar, davor, die in den letzten Monaten auf den Weg gebrachten Änderungen zum Schutz personenbezogener Daten und für mehr Transparenz (unser Bericht vom 09.03.2009), noch weiter zu verzögern.

Sollte das bis zum Ende der Legislaturperiode nicht mehr gelingen, befürchtet er negative Auswirkungen „im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit demokratisch organisierter Politik“. Die Bürger erwarteten zu Recht, „dass es nicht bei Ankündigungen bleibt, sondern dass der Datenschutz tatsächlich verbessert wird“. Das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften hatte die Bundesregierung Mitte Dezember auf den Weg gebracht. Doch inzwischen hätten sich „die Lobbyisten der Werbewirtschaft, des Adresshandels, aber auch die Profiteure des illegalen Datenhandels massiv eingeschaltet“, erklärte Schaar in Berlin. Er befürchte nun, „dass der Gesetzentwurf scheitert“.

(Quelle: Heise.de)

Dabei erinnerte Peter Schaar in seinem 22. Tätigkeitsbericht , dass der Datenschutz in Deutschland ohnehin einer Runderneuerung bedürfe. Im Zeitalter des „Ubiquitous Computing“ bewegen sich die Bürger im neuen Spannungsfeld zwischen Facebook, nutzerbezogener individueller Werbung (Behavioral Targeting) und Datenmissbrauch (Spitzelaffären etc.). Die althergebrachten Begriffe und Instititute des Datenschutzes beschreiben und erfassen nur noch einen Teil des Feldes.

Während das Datenschutzgesetz in den 80er Jahren den „gläsernen Bürger“ schützen wollte und damit vor allem Behörden zur sensiblen Datennutzung ermahnte, sind heute die intimsten Daten der Nutzer über Google & Co für nahzu jedermann frei zugänglich. Einerseits geben viele gerade jugendliche Nutzer heute jegliche Privatsphäre auf, indem sie nahezu alle persönlichen Daten im Internet öffentlich stellen. Andererseits fühlen sich die Bürger angesichts der Spitzel- und sonstiger Datenaffären von Konzernen wie Telekom, Lidl und Bahn völlig verunsichert, welche Daten heute überhaupt noch sicher sind.

Ein reformiertes Datenschutzgesetz sollte deshalb nicht lediglich einzelne Probleme bekämpfen, sondern Konzepte für  neue Begriffe der Privatsphäre, informationeller Selbstbestimmung und Datenschutz anbieten.

BGH: „Opt-out“-Klauseln für elektronische Werbung sind unwirksam

Die Nutzung von Kundendaten zum Zwecke des elektronischen Marketings per E-Mail und SMS ist unzulässig, sofern der Adressat der Nutzung seiner Daten nicht ausdrücklich zustimmt. So entschied der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16. Juli 2008 (VIII ZR 348/06). Mit dieser Entscheidung kippt der BGH die so genannten „Opt-out“-Lösungen, bei denen der Kunde der Verwendung seiner Daten gesondert widersprechen muss, um keine elektronische Werbung per E-Mail oder SMS zu erhalten. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG muss jedoch eine Einwilligung des Adressaten zur Nutzung seiner Daten für elektronische Werbung vorliegen. Diese muss nach Ansicht des BGH ausdrücklich erteilt worden sein, beispielsweise im Wege des „Opt-in“-Verfahrens.

Unberührt bleibt diese Regelung jedoch für Fälle der Werbung per Briefpost. Diese unterliegt lediglich den allgemeinen datenschutzrechtlichen Regelungen, nach denen die Zustimmung zur Nutzung der Daten auch zusammen mit anderen Vertragserklärungen abgegeben werden darf, sofern sie besonders hervorgehoben wird.

Ebenso bleibt die Nutzung des Opt-out-Verfahrens für Bestandskunden unter engen Voraussetzungen auch im Bereich der elektronischen Werbung weiterhin möglich. Wer Risiken vermeiden möchte, dem ist jedoch ausdrücklich die Verwendung der Opt-in-Lösung zu empfehlen, nach der der Kunde in die Nutzung seiner Daten ausdrücklich einwilligen muss, beispielsweise durch eine Checkbox.

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