Freebies sind ein beliebtes Marketing-Instrument. Sie sind einfach bzw. günstig zu erstellen. Die Kunden bzw. potentiellen Kunden lieben sie und geben im Austausch gerne ihre Daten zur Werbung, meist Newsletter, her. Beim Stichwort Daten sollte es aber sofort klingeln. Ist der Deal Freebies gegen Daten wirklich so einfach? Vor allem bei der Einwilligung des Nutzers und bei der Bewerbung als „kostenlos“ gilt es einiges zu beachten. Der Beitrag beleuchtet die Zulässigkeit von Freebies unter verschiedenen rechtlichen Aspekten. 

Was sind „Freebies“?

Immer mehr Unternehmen entdecken das Marketing-Instrument der sogenannten „Freebies“. Hierbei handelt es sich um die vermeintlich kostenlose Abgabe von  Informationen, Produkten oder Dienstleistungen. Beliebt sind vor allem E-Books, Whitepapers oder Gewinnspiele. Um in den Genuss der Waren oder Dienstleistungen zu kommen, muss der Interessent dann bestimmte Daten wie seine E-Mail-Adresse preisgeben oder dem Tracking zustimmen. Die hierdurch erlangten Daten verwenden die Unternehmen dann regelmäßig dazu, dem Adressaten Werbung, beispielsweise in Form von regelmäßigen Newslettern zukommen zu lassen.

Die Frage der Zulässigkeit von kostenlosen Waren oder Dienstleistungen im Tausch gegen persönliche Daten eines Verbrauchers ist unter Berücksichtigung verschiedener rechtlicher Aspekte zu beurteilen.

Datenschutz

Mit Einführung der DSGVO und des darin enthaltenen Koppelungsverbots, wonach vom Nutzer keine zusätzliche Datennutzung gefordert werden darf, die für die Erbringung der zugrundeliegenden Dienstleistung nicht erforderlich ist, wurde die Zulässigkeit von „Freeebies“ zunächst kontrovers diskutiert, bis das OLG Frankfurt am Main mit Entscheidung vom 27.06.2019, Az.: 6 U 6/19, Klarheit geschaffen hat. Das Gericht hat klargestellt, dass das hinter „Freebies“ stehende Prinzip – kostenlose Leistung/Produkt gegen Nutzerdaten – aus datenschutzrechtlicher Sicht unbedenklich ist, wenn die Einwilligung des Nutzers zur Verwendung seiner Daten freiwillig geschieht:

„Einer Freiwilligkeit steht nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist.“

Mit Blick auf die DSGVO bestehen insoweit keine Hindernisse, sofern die Einwilligung DSGVO-konform erteilt wird.

Wettbewerbsrecht

Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ist die Zusendung von Werbung, wie beispielsweise von E-Mail-Newslettern nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unbedenklich, sofern der Adressat eine wirksame Einwilligung in die Zusendung von Werbung erteilt hat.

In Zusammenhang mit „Freebies“ kann die Einwilligung vom Adressaten des E-Mail-Newsletters schon im Rahmen des Tauschs „Freebie“ gegen Nutzerdaten bzw. der Erhebung der Daten eingeholt werden. Hierfür muss das sogenannte Double-Opt-in Verfahren angewandt werden.

Wurde eine wirksame Einwilligung nicht schon im Registrierungs- bzw. Tauschprozess eingeholt, könnte grundsätzlich die Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG in Betracht gezogen werden. Demnach können grundsätzlich E-Mail-Newsletter bzw. elektronische Werbung auch dann rechtskonform zugesandt werden, wenn

  • der Adressat seine E-Mail-Adresse im Rahmen des Verkaufs einer Ware oder Dienstleistung preisgegeben hat,
  • die E-Mail-Adresse vom Unternehmer für Werbung für eine mit dem Kauf ähnlichen Ware oder Dienstleistung verwendet wird,
  • der Adressat der Verwendung der E-Mail-Adresse nicht widersprochen hat und
  • der Adressat bei der Datenerhebung sowie bei jeder Verwendung der Daten auf die Möglichkeit des Widerspruchs hingewiesen wird.

Demnach können Unternehmen, die Interessenten beispielsweise ein E-Book als „Freebie“ im Tausch gegen eine E-Mail-Adresse zur Verfügung gestellt haben, auch künftig Werbemails bzw. Newsletter zusenden. Nach der Rechtsprechung (OLG München WRP 2018, 877) gelten als „Verkauf“ im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG nicht nur Kaufverträge im Sinne des § 433 BGB, sondern jeder Austauschvertrag. Diese Ansicht wurde durch die Einführung der Regeln in §§ 327 ff BGB für Verträge über digitale Produkte bestätigt. Nach § 327 Abs. 3 BGB finden die Vorschriften für Verträge über digitale Produkte auch auf Verbraucherverträge Anwendung, bei denen der Verbraucher personenbezogene Daten bereitstellt oder sich zu deren Bereitstellung verpflichtet. Allerdings dürfte der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG in Zusammenhang mit „Freebies“ nur in seltenen Fällen erfüllt sein. Hintergrund ist, dass die Werbung nur für ähnliche bereits gekaufte Waren und Dienstleistungen in Betracht kommt. Gibt der Interessent beispielsweise seine Daten im Gegenzug für ein E-Book über Oldtimer her, so dürfen ihm lediglich Werbemails über andere Oldtimer-Bücher zugeschickt werden. Werbung mit Verkaufsanzeigen für Oldtimer dürften nicht mehr umfasst sein, da der Begriff der Ähnlichkeit eng auszulegen ist und daher nur Waren oder Dienstleistungen umfasst sind, die mit den bereits gekauften identisch sind und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen.

Verbraucherverträge über digitale Produkte

Sofern „Freebies“ gegen die Preisgabe von Nutzerdaten angeboten werden, die die Bereitstellung digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen zum Gegenstand haben, müssen die Vorschriften der §§ 327 ff BGB beachtet werden. Diese  Regelungen finden auch dann Anwendung, wenn der Verbraucher anstelle eines Entgelts im klassischen Sinn lediglich seine personenbezogenen Daten bereitstellt.

Der Unternehmer ist demnach unter anderem dazu verpflichtet, den digitalen Inhalt unverzüglich nach Vertragsschluss bereitzustellen, sofern keine anderweitige Vereinbarung getroffen wurde. Ebenso müssen digitale Produkte frei von Sach- und Rechtsmängeln sein. Weiter hat der Unternehmer sicherzustellen, dass dem Verbraucher während des maßgeblichen Zeitraums Aktualisierungen – hierzu zählen auch Sicherheitsaktualisierungen – zur Verfügung gestellt werden und dieser entsprechend informiert wird. Dies dürfte insbesondere bei der Zurverfügungstellung von kostenloser Software von Bedeutung sein. Verletzt der Unternehmer die genannten Pflichten, so stehen dem Verbraucher die üblichen Mängelrechte wie Nacherfüllung, Rücktritt und Schadensersatz zur Verfügung.

 

Dürfen Freebies als „kostenlos“ beworben werden?

Aufgrund der Einführung der Verbraucherverträge über digitale Produkte ist in Zusammenhang mit „Freebies“ auch noch ein weiterer Aspekt des Wettbewerbsrechts zu beachten. Soweit der Unternehmer damit wirbt, dass ein Produkt oder eine Dienstleistung kostenlos ist, sofern der Verbraucher seine Daten preisgibt, könnte eine unlautere geschäftliche Handlung nach § 3 Abs. 3 UWG i. V. m. Nr. 21 der schwarzen Liste oder eine Irreführung über die Preisgestaltung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG darstellen.

Nach der gesetzlichen Regelung ist das Bewerben von Waren oder Dienstleistungen mit Begriffen wie „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder ähnlichen, welche die Kostenfreiheit suggerieren, nur dann zulässig, wenn einem Käufer tatsächlich keine Kosten für das Produkt selbst entstehen. Zu klären ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob die die persönlichen Daten, die ein Verbraucher als Gegen- bzw. Tauschleistung für ein „Freebie“ erbringt, als Kosten im Sinne des UWG gesehen werden können. Gegen die Annahme als Kosten im Sinne des UWG könnte zunächst angeführt werden, dass es sich bei den persönlichen Daten eines Verbrauchers nicht um ein klassisches Entgelt handelt, wie beispielsweise ein Geldschein. Auf der anderen Seite ist jedoch zu beachten, dass die persönlichen Daten durchaus einen wirtschaftlichen Wert besitzen. Dafür, dass die persönlichen Daten Kosten für eine Gegenleistung darstellen, spricht auch der Wortlaut und der Regelungsgehalt des neu eingeführten § 327 Abs. 3 BGB. Hiernach finden die §§ 327 ff BGB nicht nur auf Verbraucherverträge Anwendung, bei denen der Verbraucher einen bestimmten Preis bezahlen muss, sondern auch dann, wenn anstelle eines Preises personenbezogene Daten bereitgestellt werden. Durch die Vorschrift hat der Gesetzgeber jedenfalls eine gewisse Gleichstellung von Entgeltzahlung und der Bereitstellung persönlicher Daten vorgenommen, die auch Beachtung im Wettbewerbsrecht finden könnte. Auch das oben zitierte Urteil des OLG München, wonach als Verkauf im Sinne des UWG jeder Tausch zählt, spricht dafür, dass personenbezogene Daten auch als Entgelt anzusehen sind.

Noch ist keine Entscheidung zu dieser konkreten Frage bekannt. Insofern bleibt abzuwarten, ob von Seiten der Rechtsprechung oder des Gesetzgebers Klarheit geschaffen wird. Bis zur Klärung dieser Frage sollten Anbieter von „Freebies“ jedoch ein besonderes Augenmerk auf die Formulierung ihrer Angebote legen und versuchen, Begrifflichkeiten wie „gratis“, „umsonst“ und „kostenfrei“ in Zusammenhang mit dem Angebot von „Freebies“ zu vermeiden; oder zumindest durch einen Sternchenhinweis aufzuklären.

Photo by Ekaterina Shevchenko on Unsplash