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Ein Blog von Rechtsanwalt Christos Paloubis

Tag: Affiliate

BGH: Affiliates und Online-Händler nicht per se Wettbewerber im Sinne des UWG

Der BGH entschied in einem Urteil vom 17.10.2013, Az. I ZR 173/12, dass ein Affiliate nicht per se in einem Wettbewerbsverhältnis zum Konkurrenten seines Merchants bzw. Publishers stehen muss.
Fördert die Klägerin auf der eigenen Internetseite durch Werbung für ein anderes Unternehmen dessen Wettbewerb, begründet dies für sich allein kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu einem Mitbewerber des anderen unterstützten Unternehmens. Das gilt auch dann, wenn die Klägerin von dem unterstützten Unternehmen für Verträge, die aufgrund der Werbung geschlossen werden, eine Werbekostenerstattung erhält.
Im vorliegenden Fall hatte ein Amazon Partner die Verbraucherzentrale Baden-Würtemberg auf Unterlassung in Anspruch genommen. Diese hätte unter Verletzung der gesetzlichen Informationspflichten Verbraucherschutzliteratur auf Ihrer Homepage angeboten. Damit sei sie eine Wettberwerberin von Amazon und in der Folge auch eine Wettbewerberin des Amazon-Affiliates. Der BGH entschied, dass diese Umstände alleine im vorliegenden Fall zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht ausreichten.

Affiliate-Marketing: LG Stuttgart zur Verantwortlichkeit des Advertisers für Spam-E-Mails des Publishers

Das LG Stuttgart entschied mit Urteil vom 29.05.2013 zur Verantwortlichkeit des Advertisers im Rahmen eines Affiliate-Marketing-Netzwerkes für Spam-Emails eines Publishers und verneinte dessen Haftung. Dies ist insofern interessant, als frühere Urteile anderer Gerichte, auch des BGH, in vergleichbaren Fällen regelmäßig eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung angenommen hatten.

Im vorliegenden Fall des LG Stuttgart hatte eine Privatperson, die von dem Publisher unerwünschte Werbemails erhalten hatte,  gegen den Advertiser auf Unterlassung geklagt, da dieser als Störer nach § 1004 BGB für die Rechtsverletzung verantwortlich sei. Das Gericht folgte dieser Argumentation jedoch nicht. 

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Affiliates auf Pinterest – Spam oder Betrug?

Nach Berichten von Daily Dot und Spiegel Online haben findige Affiliates das soziale Netzwerk Pinterest für sich entdeckt. Danach ist es wohl nirgends so einfach als Affiliate mit Tracking-Links versehene Inhalte zu posten und Einnahmen zu erzielen. Der selbst ernannte Pionier in diesem Feld spricht von Einnahmen in Höhe von USD 1.000,00 und mehr pro Tag. Schlaues Geschäftsmodell, Missbrauch  oder gar Betrug?

Die Technik soll denkbar einfach sein: Der Affiliate postet mithilfe technischer Helferlein Tausende von Produktfotos auf Pinterest. Die Fotos sind jeweils mit Produktangeboten von Shops, beispielsweise Amazon, verbunden. Klickt nun ein Pinterest-Nutzer auf das Foto und entscheidet sich das Produkt zu kaufen, erhält der Affiliate eine Provision. Dabei macht es die Masse. Je mehr Bilder auf Pinterest gepostet sind, umso höher die Einnahmen. Und hier liegt vermutlich auch das Problem. Während sich vermutlich keiner an einzelnen Bildern einzelner Nutzer stören würde, könnte die millionenfache Verbreitung von kommerziellen Produktbildern auf Pinterest schnell als störend oder gar geschäftsschädigend empfunden werden. Ich habe, ehrlich gesagt, die Nutzungsbedingungen von Pinterest und der betroffenen Affiliate-Programme (noch) nicht geprüft. Insofern muss ich offen lassen, ob diese Methode eine Vertragsverletzung der einen oder der anderen Seite darstellt. Dies kann jedoch dahin stehen. Nachdem Pinterest selbst dieses Geschäftsmodell zunächst für sich vereinnahmen wollte – hierzu hatte man einfach die Tracking-Links der Affiliates durch eigene ersetzt -, hat man hiervon mittlerweile  anscheinend Abstand genommen. Selbst wenn diese Methode noch nicht durch die Nutzungsbedingungen erfasst sein sollte, wird man sicherlich entweder auf rechtlichen oder technischen Wegen das Geschäftsmodell unterbinden – oder stutzen.

Jedenfalls kann ich keine (auf die Schnelle) keinen Gesetzesverstoss, insbesondere keine strafrechtlich relevanten Tatbestände, erkennen. Insofern dürfte hier ein ziemlich schlaues Geschäftsmodell vorliegen, oder?

 

 

Affiliate-Betrug: Tricksereien im Schmuddel-Web via SPIEGEL ONLINE

Das Thema ist mittlerweile sogar dem Spiegel einen Artikel wert:

Affiliate-Betrug: Tricksereien im Schmuddel-Web – SPIEGEL ONLINE – Nachrichten – Netzwelt.

Immerhin entsteht Händlern  nach Angaben von iBusiness.de ein Schaden von über 80 Mio EUR.

 

Der Keks ist gegessen ? – Änderung des Telemediengesetzes könnte das Ende für Cookies bedeuten

Was die Internetwirtschaft schon länger befürchtet, steht wohl unmittelbar vor der Umsetzung. Am 15.07.2011 hat der Bundesrat einen Gesetzesentwurf vorgelegt, um die sog. Cookie-Richtlinie (Richtlinie 2002/58/EG, ergänzt durch die Richtlinie 2009/136/EG) umzusetzen, allerdings mit einiger Verzögerung. Denn eigentlich hätte die Umsetzung bis zum 25.05.2011 erfolgen müssen.

Nach der neuen Fassung des § 13 Absatz 8 des Telemediengesetzes sollen Cookies, aber auch sonstige Daten grundsätzlich nur noch auf dem Computer des Nutzers (oder auf sonstigen Endgeräten) gespeichert werden dürfen, wenn der Nutzer zum einen entsprechend § 13 Absatz 1 (neu) TMG belehrt wurde, und zum anderen seine Einwilligung zur Speicherung der Daten erteilt hat.

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LG Hamburg: Affiliate-Haftung auch für Amazon Marketplace Teilnehmer

In einem aktuellen Urteil betont das LG Hamburg ( Urt. v. 10.02.2011 – Az.: 315 O 356/10), dass Online-Händler, die bei Amazon Marketplace teilnehmen,  für Wettbewerbsverstöße der Amazon-Werbepartner ebenso haften, wie für Verstösse eigener Affiliates (siehe hierzu unsere Beiträge zur Affiliate – Haftung).

Das Urteil setzt konsequent für die bisher geltende Rechtsprechung um, wonach Online-Händler auch für Verstöße ihrer Werbepartner haften.

Interessant ist am vorliegenden Fall, dass das LG Hamburg keinen Unterschied zu erkennen vermag, zwischen vom Seiten-Betreiber selbst eingesetzten (und damit kontrollierbaren) Werbepartnern und indirekt über die Marketplace-Plattform tätige Affiliates. Bei Letzteren besteht das Problem, dass der Händler auf diese in der Regel keinerlei Einfluss hat. Es ist allerdings nicht ersichtlich, inwieweit das LG Hamburg diesen  Gesichtspunkt in seine Beurteilung einfließen lassen.

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Affiliate-Betrug durch Fake-Bestellungen

In letzter Zeit häufen sich im Onlinehandel Berichte über Bestellungen unter Angabe falscher Daten (sogenannte Fake-Bestellungen, siehe auch hier). Als Zahlungsart wird dabei die Versandart „Nachnahme“ ausgewählt. Aufgrund der falschen Adresse kann die Ware nicht ausgeliefert werden, sodass der Händler auf den Versandkosten sitzen bleibt.

Anhand eines konkreten Falls wurde nun deutlich, dass es sich bei den Fake-Bestellungen keinesfalls um einen schlechten Scherz handelt, sondern mit dieser Methode im großen Stil Geld verdient wird: Dem betroffenen Onlinehändler fiel auf, dass ein Großteil der Fake-Bestellungen über ein so genanntes Affiliate-Partnerprogramm (Werbepartner-Programm) eingegangen ist. Die Bestellungen konnten in großen Teilen ein und demselben Affiliate-Referrer zugeordnet werden.

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LG Berlin: Affiliate trägt Beweislast bei Missbrauch

Gerät ein Affiliate unter den Verdacht des Provisions-Missbrauchs, so muss er nach einer Entscheidung des LG Berlin vom 15.10.2009 (Az. 28 O 321/08) beweisen, dass er sich nicht rechtsmissbräuchlich verhalten hat. Eine solche Beweislastregel darf der Merchant bzw. das Affiliate-Netzwerk auch vertraglich festschreiben.

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BGH entscheidet zur Haftung beim Affiliate-Marketing

Online-Werbepartnerprogramme, sogenannte Affiliate-Programme, gewinnen im Onlinemarketing zunehmend an Bedeutung. Sie sind jedoch nicht frei von rechtlichen Risiken. Von zentraler Bedeutung ist die Frage, ob der Anbieter der Werbung, der sogenannte Merchant, für Rechtsverstöße seiner Werbepartner (Affiliates) haftet. Für den Bereich des Markenrechts hat der BGH diese Frage nun bejaht und damit die bisherige Rechtsprechung bestätigt.

Im Rahmen von Affiliate-Programmen stellt der Merchant den Affiliates Werbemittel wie zum Beispiel Banner zur Verfügung. Diese Werbemittel bindet der Affiliate in seinen Internetauftritt ein und wirbt so für den Merchant. Die Vergütung erfolgt in der Regel erfolgsabhängig. Häufig begehen Affiliates bei ihrer Werbung für den Merchant jedoch Rechtsverletzungen, insbesondere Wettbewerbsrechts- und Markenrechtsverstöße. Die Haftung des Affiliates ist regelmäßig unproblematisch. Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob auch der Merchant für Verstöße seiner Affiliates zur Verantwortung gezogen werden kann.

Im Bereich des Markenrechts hat der BGH in seiner Entscheidung vom 07.10.2009, Az. I ZR 109/06, die Haftung des Merchants bejaht. Demnach können Affiliates als Beauftragte des Merchants eingestuft werden. Daher kann der Merchant grundsätzlich über die sogenannte Beauftragtenhaftung nach § 14 Abs. 7 MarkenG auf Unterlassung, Beseitigung sowie Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Die Frage, wann ein Affiliate Beauftragter im Sinne des Markengesetzes ist, beantwortet der BGH wie folgt:

Entscheidend ist, dass der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt […]. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste. […] Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße.

Gleichzeitig nimmt der BGH eine wichtige Einschränkung vor: Eine Beauftragtenhaftung soll nur dann bestehen, wenn der Affiliate auch tatsächlich eine vertragliche Beziehung zum Merchant unterhält und die Werbung auf vertraglich vereinbarten Domains geschaltet wird. Verlässt der Affiliate jedoch den Rahmen des Vereinbarten ohne Kenntnis des Merchants, so kann diesem das Handeln des Affiliates nicht mehr zugerechnet werden.

Ebenso wie bei Markenrechtsverstößen gehen die Gerichte auch bei wettbewerbsrechtlichen Verstößen von einer umfassenden Haftung des Merchants aus.

Das Urteil des BGH bestätigt die bisherige OLG-Rechtsprechung, nach der die markenrechtliche Beauftragtenhaftung grundsätzlich auf Affiliate-Programme anwendbar ist. Da das Urteil aber keinerlei Kriterien aufstellt, anhand derer ermittelt werden kann, wie weit bzw. wie eng die vertragliche Vereinbarung getroffen werden muss und wann konkret die Grenze überschritten ist, besteht nach wie vor die Gefahr eines nahezu uferlosen Haftungsrisikos. Anzunehmen ist daher, dass die Gerichte weiterhin viele Einzelfragen zum Affiliate-Marketing zu klären haben werden.

Mehr zum Thema Affiliates finden Sie in unseren früheren Artikeln: Affiliate-Systeme rechtssicher nutzen und Ist der Affiliate ein Handelsvertreter?

Ist der Affiliate ein Handelsvertreter?

In einem lesenswerten Aufsatz des Kollegen Dr. Martin Bahr aus Hamburg wird die Frage aufgeworfen, ob Affiliates als Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB zu qualifizieren sind. Bejaht man diese Frage, hätte dies eine umfassende Ausweitung von Rechten und Pflichten für die Beteiligten zur Folge, insbesondere für den Merchant (Stichwort: Handelsvertreterausgleich), aber auch für den Affiliate selbst.

Die Autoren differenzieren dabei zwischen den verschiedenen Modellen „Pay per Click“, „Pay per Sale“ und „Pay per Lead“. Ausgehend von der gesetzlichen Definition des Handelsvertreters kommen sie dabei zu dem Schluss, dass der Affiliate bei den Verfahren „Pay per Click“ und „Pay per Sale“ nie Handelsvertreter ist. Wie die Rechtslage bei „Pay per Lead“ und anderen Sonderformen zu beurteilen ist, beurteilt sich nach den jeweiligen Umständen.

Wäre ein Affiliate im Einzelfall als Handelsvertreter einzuordnen, ist der Merchant möglicherweise verpflichtet, dem Affiliate nach Kündigung einen Ausgleich in Höhe von bis zu einer Jahresprovision zu zahlen. In einem zweiten Aufsatz setzen sich die Autoren mit den Voraussetzungen, der Bemessung der Höhe und den Folgen eines solchen Ausgleichsanspruchs auseinander.

Links:
Aufsatz 1
Aufsatz 2

Affiliate-Systeme rechtssicher nutzen

In vermeintlich wirtschaftlich schwierigen Zeiten steigt das Bedürfnis der Marketing-Verantwortlichen nach effizienteren Werbeinstrumenten. Hierzu zählt Online Werbung im Allgemeinen und innerhalb der Online Werbung performance basierte Programme wie etwa Affiliatenetze oder Behavioral Targeting (BT) im Besonderen. Im Jahr 2008 konnte das Volumen an Werbung im Internet um 29% gesteigert werden, wobei innerhalb der Online Werbung Keyword- und Affiliate-Marketing die höchsten Zuwachsraten vorweisen konnten. Dieser Trend bestätigt auch die zunehmende Bedeutung von Affiliate-Systemen. Affiliate-Programme bieten Onlinehändlern die Möglichkeit, virtuelle Netzwerke aufzubauen, um ihre Produkte noch effizienter zu vermarkten.  Die IT-Recht-Kanzlei aus München erklärt in einem interessanten Aufsatz, wie Affiliate-Systeme funktionieren und welche rechtlichen Gefahren sie bergen.

Bei Affiliate-Systemen handelt es sich um Partnerprogramme. Dabei stellt ein Onlinehändler, der so genannte Merchant, seine Werbemittel (z.B. Banner) einem Geschäftspartner (Publisher) zur Verfügung, der mit diesen dann in seinem Internetauftritt oder anderweitig (bspw. durch Keyword Advertising) Werbung für den Händler betreibt. Die Vergütung des Affiliate erfolgt meist erfolgsabhängig. Affiliate-Programme eignen sich damit hervorragend für kleinere Online-Shops, da sie mit verhältnismäßig kleinem Werbebudget Werbung betreiben können.

Aber diese Einnahmequelle ist nicht ohne juristische Gefahren. Besondere rechtliche Risiken liegen in den Bereichen Wettbewerbs-, Marken-, Urheberrecht sowie Datenschutz.  Wird beispielsweise eine fremde Marke zu Werbezwecken benutzt oder eine fremde Unternehensbezeichnung bei Google Adwords eingetragen, kann dies zur Rechtswidrigkeit der Werbemaßnahme führen. Adressat der Haftung ist in erster Linie der Händler, doch auch den Affiliate können gewisse Pflichten treffen, beispielsweise rechtswidrige Werbung von seinen Seiten zu entfernen.

Fazit der Kollegen aus München: Wenn sich alle Beteiligten an die Spielregeln halten, sind Affiliate-Systeme eine „Win-Win“-Situation, bei der jeder profitiert.

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