Die Kollegen von Damm&Partner weisen auf ein Urteil des OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12, hin. Hiernach kann bereits
die E-Mail, die im Wege des so genannten “Double opt-in”-Verfahrens zu der Bestätigung einer Newsletter-Bestellung auffordert als unerlaubte Werbung zu qualifizieren sein.
Konkret führt das OLG aus
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.
Das soll wohlgemerkt bereits für den Eintrag der E-Mail-Adresse in den Newsletter-Verteiler gelten.
Diese erste Einwilligung erfolgt aber naturgemäß in der Regel über ein CGI-Formular auf der Homepage des Newsletter-Versenders. Zum Nachweis der Echtheit hat die (bisherige) Rechtssprechung eben die Anforderung Double Opt-In Mail entwickelt. Nur so kann verifiziert werden, ob Anmelder und E-Mail-Adresse wirklich zusammengehören. Die neuen Ausführungen des OLG gehen deshalb – nach meiner persönlichen Auffassung – völlig an der Lebenswirklichkeit und den technischen Möglichkeiten vorbei. Aber sie stellen auch die bisherige Rechtssprechung auf den Kopf.
Wenn ich schon bei der ersten Einwilligungs-Erklärung die Identität von E-Mail-Adresse und Anmelder verifizieren könnte (bzw. nach OLG München müsste), dann bräuchte ich zukünftig die Double Opt-In-Mail nicht mehr. Theoretisch! In der Praxis lässt sich das überhaupt nicht realisieren. Wenn man tatsächlich den Anofderungen des OLG München genügen wollte, liessen sich Einwilligungen auf elektroischem Weg nämlich gar nicht einholen.
… oder habe ich da etwas falsch verstanden?
Christos Paloubis
Vielen Dank für Ihren Beitrag. Ich wollte mit meinem Beitrag in erster Linie eine Diskussion anregen. Deswegen habe ich die Differenziertheit der Polemik geopfert 😉
Klar sind Verfahren denkbar, die weiterhin eine elektronische Einwilligung zulassen, auch unter Berücksichtigung der neuen OLG Rechtssprechung. Allerdings bezweifle ich, bei allem Respekt, dass das OLG dies im Sinn hatte, geschweige denn die Double Opt-In Verfahren einer weiteren technischen Anforderung zu unterwerfen. Ich vermute, dass die Entscheidung vielmehr auf besondere Umstände im zu entscheidenden Einzelfall zurückzuführen ist.
Natürlich sind auch beim Double Opt-In noch Fehler, Versehen und Vertipper möglich. Aber Sie müssen zugeben, dass damit die Gefahr von Fehlern und Missbrauch schon erheblich reduziert wird. Im Ergebnis führt dieses Urteil aber (ähnlich wie bei der Button-Lösung) dazu, dass
(1) die technischen Anforderungen an die Anbieter mal wieder steigen
(2) die Konversion weiter sinkt
(3) Spam nicht wirklich reduziert wird, weil einem Spam-Versender die Rechtssprechung ohnehin ziemlich egal sind
Hans Adler
So war auch meine erste Reaktion. Allerdings wäre es durchaus möglich, bei der Anmeldung auf der Website einen Code zu generieren, den der Bezieher (in spe) der Emailliste dann von Hand in sein Emailprogramm kopieren und an eine angegebene Emailadresse schicken müsste. Es ist zwar auch möglich, Email-Absendeadressen zu fälschen, aber das ist regelmäßig mit weit mehr Aufwand verbunden als das schlichte Angeben einer falschen Adresse, das ja auch aus Versehen erfolgen kann (Tippfehler).
Die Einführung einer solchen Praxis wäre vergleichbar mit dem Schritt von einfachen Opt-In-Listen zu Double-Opt-In-Listen, wie sie heute üblich sind, die aber zuerst von den Mailinglisten-Betreibern abgelehnt wurden.
Und das OLG scheint hier ja einen nachvollziehbaren Grund für seinen Standpunkt gehabt zu haben. Das schlichte Anklicken eines Bestätigungslinks könnte auch unbeabsichtigt und sogar ohne Wissen des Empfängers erfolgen. Nicht nur bei einem größeren Empfängerkreis, sondern z.B. auch auf einem Tablet, bei dem es durch Hitzeentwicklung leicht zu Fehlfunktionen des Touchscreen kommt, bei denen etliche falsche Klicks pro Sekunde entstehen. (Stichwort „phantom touch“.)